Sobre os limite da argumentação jurídica: a desconstrução do ativismo judicial fundado na ponderação de princípios e a reinvenção da legitimidade jurídica nos pensamentos de Jürgen Habermas e Chantal Mouffe

This paper intends to discuss the idea of legitimacywhich is in the core of the understanding about the balancingprinciples method outlined in the wake of the judicial activismassumed by the German Federal Constitutional Court(Bundesverfassungsgericht - BVG) and, in Brazil, by theSupreme Court - STF. Initially, we studied Robert Alexy’sTeory of Legal Argumentantion as it constitutes one of themost influential interpretations of the Germanconstitutional culture which tries to devise a methodologyto rationally justify the difficulties brought about bythe transition of the jurisprudence ofthe Bundesverfassungsgericht to activism. Then we proceededto critically review Alexy’s theory through two theories: a) thecriticisms addressed by Jürgen Habermas with respect tothe Law subordination to Moral, as well as to the relativizationof principles; and b) the agonistic model of democracy proposedby Chantal Mouffe, so as to deconstruct the balancing method’sclaim to legitimacy, in order to criticize the model of rationalitythat serves as a substrate to the idea of legitimacy based onthe ”argumentative representation.Este trabalho pretendeu, por meio de técnica de pesquisa teórica do tipo descritivo/compreensivo e comparativo, e conforme processo de estudo interdisciplinar e procedimento de análise de conteúdo, problematizar a idéia de legitimidade que é substrato do modelo de ponderação de princípios delineado no bojo do ativismo judicial assumido pela jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão (Bundesverfassungsgericht - BVG) e, no Brasil, pelos julgados do Supremo Tribunal Federal – STF. Para tal, estudamos, inicialmente, o pensamento de Robert Alexy acerca da argumentação jurídica, por se constituir como uma das mais influentes interpretações da cultura constitucional alemã a tentar delinear uma metodologia para justificar racionalmente as dificuldades trazidas pela transição da jurisprudência do Bundesverfassungsgericht para o ativismo. Em seguida, procedemos à crítica da teoria da argumentação jurídica de Alexy por meio de duas vertentes: a) as críticas endereçadas por Jürgen Habermas à teoria da argumentação jurídica, no que concerne à subordinação do Direito à Moral, bem como quanto à relativização do caráter deontológico dos princípios; e b) a análise do modelo agonístico de democracia, proposto por Chantal Mouffe, aplicando-o à tentativa de desconstrução da pretensão de legitimidade do método ponderativo, a fim de criticar o modelo de racionalidade que lhe serve de substrato e o atrelamento deste ao modelo de legitimidade fundado na “representação argumentativa”.PALAVRAS-CHAVE: Legitimidade – Democracia agonística – Teoria discursiva – Teoria da Argumentação Jurídica – ativismo judicia