Por que não ajuizar? Incentivos, problemas e propostas atinentes à judicialização da saúde

O ajuizamento de demandas individuais para a obtenção das mais diversas prestações, fundamentadas diretamente na previsão constitucional acerca do direito fundamental à saúde, é um fenômeno frequente e crescente no país. A compreensão dos Magistrados em geral quanto ao que estaria alcançado pelo direito constitucional à saúde parece ser bastante abrangente. Todavia, a Constituição não explicitou qual seria o exato conteúdo de tal direito, tampouco definiu quais prestações deveriam ser necessariamente fornecidas pela Administração. No presente artigo, em abordagem que não é usual na literatura, pretende-se demonstrar que existem diversos incentivos para o ajuizamento em massa de tais demandas, sendo o principal deles justamente o entendimento dominante adotado pelo Judiciário. Nesse cenário, o Judiciário tende a se tornar ator cada vez mais relevante para a alocação, por meio dos seus critérios, de recursos públicos na área. Tal quadro suscita problemas e críticas de ao menos três ordens: quanto à violação da isonomia; quanto à ineficiência da alocação de recursos na sociedade; e quanto à consolidação do Estado de Direito. Em conclusão, apresentam-se algumas bases para o melhor tratamento da matéria, que envolvem, em síntese, a preferência por processos coletivos; a concessão de maior deferência às análises técnicas da Conitec; e que o fornecimento judicial de prestações não incorporadas ocorra apenas em situações excepcionais, após minuciosa instrução processual. A metodologia empregada envolve análise da literatura, pautada em bibliografia de autores do Direito e das ciências da saúde, corroborada pela referência a episódios concretos que confirmam as preocupações teóricas.