Estado Social e Direitos Fundamentais Sociais na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão

A República Federal da Alemanha, numa comparação internacional, é orientada sob a perspectiva de um Estado Social ou Welfare state que, particularmente, à luz da tradição jurídica anglo-americana, é deveras social e pouco liberal. Essa perspectiva também é confirmada na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão (doravante, TCFA). No entanto, por meio da análise desse texto, mostrar-se-á que "o princípio do Estado Social", geralmente considerado com fundamento no artigo 20, I e no artigo 28, II da Lei Fundamental como princípio constitucional, é usado pelo TCFA em uma medida muito menor do que provavelmente era esperado quando a Lei Fundametal foi criada. O argumento é topológico, ou seja, analisa-se tal conceito sobre com base na localização no texto constitucional (Argumentationstopos). Na verdade, o TCFA confirmou que “o princípio do Estado Social” também é um princípio juridico-constitucional, mas dele não exsurge um conteúdo específico, deixando-se, assim, a concretização do seu conteúdo para o legislador infraconstitucional (veja A). Entretanto, isso não impediu que a jurisprudência sobre as dimensões sociais dos direitos fundamentais tivesse grande importância para o desenvolvimento do Estado Social da República Federal alemã. A construção dogmática de uma ordem objetiva de valores e a tendência de se evitar o uso do termo "social", privilegiando-se as noções de participação, proteção ou dimensão dos direitos fundamentais, fez com que essas últimas se tornassem um componente central da dogmática dos direitos fundamentais. Assim, a falta de um catálogo de direitos fundamentais sociais na Lei Fundamental alemã - que, diga-se de passagem, costuma ser enfatizada na comparação internacional - numa perspectiva formal está correta. Por outro lado, numa perspectiva material, é possível afirmar que na jurisprudência do TCFA se encontra desenvolvida o que se poderia chamar de uma dimensão social em matéria de direitos fundamentais. No entanto, a esperança ou o medo (dependendo da perspectiva) de que os cidadãos se amparar nessa dimensão social extraída da Lei Fundamental pelo TCFA, de modo a obter benefícios deveras abrangentes, com o fundamento da proteção dos direitos fundamentais, é algo injustificável (veja B).