As Dificuldades de Vinculação da Decisão Judicial aos Precedentes. Necessidade de ir Além de uma Abordagem Descritivista da Teoria da Decisão

Este trabalho examinará, sem qualquer pretensão de exaurir o tema, o problema causado pelas dificuldades práticas de vinculação da magistratura de primeiro grau aos precedentes dos tribunais superiores que, atualmente, se coloca como fórmula mágica em todo processo de reforma da legislação referente ao regramento do desenvolvimento da decisão judicial. O reconhecimento de que o direito é construído, pelos juízes, a cada dia e a cada decisão, como práxis, torna desde logo perceptível a dificuldade de engessamento dessa atividade pela assunção de stare decisis, como marcadores hermeticamente fechados para a expansão do entendimento sobre a dogmática. Considerando a Teoria da Decisão Judicial sob a ótica do realismo jurídico estadunidense, com destaque na obra de Benjamin N. Cardozo, observar-se- á que a concepção descritivista é insuficiente a exigir que se ultrapasse os limites dogmáticos para a análise conjuntural e zetética que permita se chegar a uma abordagem prescritivista de como os juízes deveriam decidir. Neste contexto, se utilizará da teoria dos moral rights de Dworkin em relação a efetividade da decisão, pois mesmo se tendo redefinido o conceito de discricionariedade, ainda foi insuficiente, por desprezar o olhar pragmatista do futuro, que permitiria a melhor compreensão dos princípios comunitários e dos padrões comportamentais utilizados pelos magistrados nos caldeirões dos tribunais. Na verdade a criação do direito, não  é  portanto  mecânica  ou  desregrada  mas  decorre  de  uma  experiência  específica vivenciada pelo magistrado, capaz de reconhecer muito mais do que o legislador, ou do entendimento das altas cortes que são impedidos de verem fatos, as circunstâncias envolvidas no conflito social, permitindo conhecer e resolver as particularidades para apontar para as deficiências do regramento vinculante do precedente que não apenas pode, mas deve ser modificado diante da necessidade de se melhorar cada vez mais a interpretação autêntica por excelência.