COSMOPOLITISMO JUDICIAL: UMA AVALIAÇÃO DAS OBJEÇÕES DE POSNER AO RECONHECIMENTO DE DECISÕES JUDICIAIS ESTRANGEIRAS COMO “SHOULD-SOURCES OF LAW"

RESUMO   Este artigo tem como objetivo geral avaliar as objeções de Posner à postura de cosmopolitismo judicial assumida por alguns membros da Suprema Corte estadunidense. Trata-se de pesquisa teórica, qualitativa, que utiliza o procedimento metodológico da análise de conteúdo bibliográfico e que assume como componentes de seu referencial teórico: 1) a distinção, popularizada por Reichenbach, entre contextos de descoberta e de justificação; 2) A dinâmica estruturada visualizada por Teubner na paranoia mútua entre um impulso irracional por justiça e a necessidade de sua tradução ("re-entry”) para o jogo de linguagem do sistema jurídico na fundamentação das decisões judiciais; 3) a distinção entre "must-sources”, “should-sources” e “may-sources", categorias assumidas por Peczenik ao classificar as fontes do direito; 4) as noções de diálogo transconstitucional, conforme a leitura de Marcelo Neves sobre a interação entre ordens jurídicas pertencentes ao sistema jurídico mundial, e de modelo de articulação, nos moldes do pensamento de Vicki Jackson sobre a relação entre o direito doméstico e decisões judiciais estrangeiras; e 5) a defesa do exercício equilibrado das virtudes passivas e ativas por parte das cortes constitucionais, à la Conrado Mendes. O principal resultado obtido foi a percepção de que a crítica de Posner diz respeito à qualificação das decisões estrangeiras, no contexto de justificação das decisões dos tribunais estadunidenses, como "should-sources”, mas não como "may-sources”. Concluiu-se pela confirmação da hipótese de que as objeções de Posner à postura de cosmopolitismo judicial não se sustentam no cenário contemporâneo de inevitável comunicação entre ordens jurídicas envolvidas em controvérsias constitucionais similares.