LEGALIDADE E DESLEGALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA:O MERCADO DA POLÍTICA E AS ESCOLHAS REALIZADAS PELO JUDICIÁRIO PARA DEFINIR AS SUAS REGRAS

A competência tributária é tratada tradicionalmente pela doutrina como sujeita à legalidade estrita. O papel de legislar sobre tributos é privativo do Poder Legislativo e deve ser exercido por meio de lei em sentido estrito. Ao Executivo, com algumas exceções, caberia um papel normativo secundário de editar legislação que apenas complementasse aquilo editado pelo Legislativo. O que se observa, entretanto, é que, apesar da previsão constitucional, ocorre a proliferação de atos normativos infralegais que acabam determinando aspectos substanciais de diversos tributos. O presente artigo analisa a mudança “de legalidade para deslegalização” assumindo a atividade política como um mercado no qual o exercício do processo legislativo e da regulamentação é resultado de acordos políticos entre participante do “mercado da política”. No modelo proposto, tendo como marco a teoria da escolha pública, leis em matéria tributária possuem maior valor econômico e maior custo para celebração. Normas infralegais são oriundas de acordos de menor custo político, em razão do menor número participantes envolvidos, possuindo menor valor econômico. A escolha entre os instrumentos normativos é feita de acordo com os interesses individuais dos atores políticos que participam do acordo em busca de maximizar os seus ganhos, independentemente dos ganhos para a sociedade. Além da abordagem menos convencional para abordar “legalidade e deslegalização”, inova-se no artigo ao se sugerir o papel do Judiciário, quando aplica e define os limites do princípio da legalidade, como instituição a gerar incentivos para que acordos obtenham resultados socialmente desejáveis.