A JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE E A NORMA DE PROPORCIONALIDADE: O PROBLEMA DOS MEDICAMENTOS E SERVIÇOS NÃO INCORPORADOS NO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE E DOS MEDICAMENTOS SEM REGISTRO NA AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA

Este artigo aborda a judicialização da saúde, um fenômeno que tem gerado estudos em diversas perspectivas. O Supremo Tribunal Federal julgará dois Recursos Extraordinários (n. 566.471/RN e n. 657.718/MG) de grande importância para orientar as instâncias inferiores, o que acentua a atualidade do tema.No Brasil, os princípios jurídicos, especialmente pelo contributo da teoria dos princípios de Robert Alexy, estão sendo aplicados nos tribunais para decidir casos concretos. No caso do direito à saúde, invoca-se esse princípio para determinar a entrega de prestações não constantes do conjunto ofertado no Sistema Único de Saúde. A ponderação utilizada, porém, carece de uma estruturação formal que é oferecida pela norma da proporcionalidade, um princípio jurídico na opinião de David Duarte, seguida neste estudo. Este artigo sugere como aplicar o teste de proporcionalidade para sindicar o direito à saúde e a assistência sanitária integral, princípio material do Sistema Único de Saúde, com apoio no conceito de saúde oferecido por Norman Daniels.Identifica-se o tipo de conflito normativo levado aos tribunais, com a estruturação adequada da norma da proporcionalidade para escrutinar os deveres positivos decorrentes do direito à saúde, de modo a concluir em que hipótese haverá uma proteção insuficiente.