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Noti autori, tra cui Bentham, hanno sottolineato il nesso fra il pensiero contrattualista e il consenso come principale argomento a sostegno della legittimita del potere punitivo. Ma questo nesso non e univoco. Insieme ai contrattualisti che hanno ravvisato il crisma della legittimita del potere di punire nel carattere convenzionalistico delle regole di condotta e delle rispettive sanzioni, ci sono coloro che l’hanno ravvisato nella preminenza della legge del piu forte. Mentre la dottrina contrattualistica di per se non determina una cornice limitativa dell’esercizio del diritto punitivo, l’aderenza alla concezione organicistica, invece, che ritiene il tutto superiore alle parti, o a quella individualistica, che afferma il primato assiologico dei diritti del singolo, e in grado di farci capire la posizione che occupa l’individuo in relazione al detentore del potere. Prendere sul serio gli obblighi che impone lo Stato costituzionale di diritto conduce a optare per la seconda opzione e ricavare nella dignita umana e nella tutela dei diritti dell’individuo i limiti invalicabili di un diritto penale minimo, all’interno di uno Stato strumentale alla soddisfazione e tutela dei diritti dei singoli. Fra i primi teorici della pena, saldo in questo secondo fronte, troviamo Cesare Beccaria.

Un diritto a misura d uomo: la legalità penale in beccaria