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Como producto de los nuevos retos de la politica criminal contemporanea de matiz funcionalista, nace teoricamente, la Teoria del Derecho Penal del enemigo, de los estudios de Gunther Jakobs, que busca dar respuesta normativa a estos nuevos retos de forma eficiente, con el fin de minimizar a las amenazas al funcionamiento del Sistema Social, lo que tiene importancia para el Derecho Penal, de acuerdo con dicho autor. Esta teoria establece que un ser humano que no presenta garantia cognitiva alguna para la sociedad, que no ofrece la menor condicion de atender a las minimas expectativas normativas necesarias y esenciales para la vida en sociedad, debe ser tratado por el sistema social de forma diferente de la forma utilizada para el ciudadano regular, aquel que se presenta habil para cumplir con sus deberes de diligencia y respeto a los derechos ajenos, consubstanciados en las expectativas normativas institucionalizadas por el sistema social. Modelos de politica criminal tipicos de la teoria del Derecho Penal del Enemigo, en los ultimos anos, vienen siendo adoptados por las legislaciones occidentales, siendo respaldados por la jurisprudencia de sus propios paises incluso por parte de los mas altos tribunales, y justificados por la doctrina en diversos sitios del mundo. Dicha teoria establece que debe haber dos Derechos Penales, para diferentes clases de personas en la sociedad, de acuerdo con lo que se explicara. En la doctrina todavia no son – y creo que nunca lo seran – dominantes las ideas justificadoras del Derecho Penal del enemigo. La persona que por primera vez identifico institutos tipicos del Derecho Penal del enemigo fue Gunther Jakobs , que lo hizo en el marco de su teoria funcional del Derecho Penal. Jakobs sostiene que fundamenta su forma sociologica de observar el derecho penal en la Teoria funcional de Sistemas Sociales de Niklas Luhmann. Siempre es necesario investigar los fundamentos filosoficos y sociologicos de los institutos y teorias del Derecho Penal, para que se pueda entender sus origenes y funciones, lo que permite una mejor comprension acerca del tema. Innumerables juristas pertenecientes a la tradicion romano-germanica atacan la teoria del Derecho Penal de Enemigo de muchas formas, con base en algunas teorias de origen epistemologico distinto, especialmente las teorias del Garantismo Penal y del Neoconstitucionalismo, la primera de matiz iusnaturalista y la segunda de caracter iuspositivista, sosteniendo la inconstitucionalidad total de entrada de la teoria del Derecho Penal del Enemigo. Lo que se propone en este trabajo es, desde un analisis de los ordenamientos juridicos de Espana, Italia y Brasil, ir mas alla de levar realizar una revision bibliografica de las criticas que se hace al Derecho Penal del enemigo, que parten, en general, desde un punto de vista externo, investigarlo y criticarlo de una forma interna, analizando sus presupuestos y la realidad que propone implementar y, al final, encontrar una respuesta a los fenomenos de macrocriminalidad conforme a la Constitucion.

gredos (university of salamanca)

Derecho penal del enemigo: análisis de un modelo político-criminal. Del rechazo al derecho penal de la exclusión a la legitimación de un derecho penal de lucha basado en valores constitucionales