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La importancia del interes superior del nino ,o del menor , es indiscutible, ocupa un lugar central en la legislacion, jurisprudencia y la doctrina contemporanea referida al derecho de familia y a los derechos de los ninos, ninas y adolescentes .Las normas que regulan su estatus juridico, proteccion y relaciones de familia lo tratan de manera permanente. Es imposible estudiar estas materias en la actualidad sin examinarlo, es tan relevante que se ha llegado a afirmar que es un ?eje alrededor del cual deben girar todos los institutos?? .El acuerdo generalizado sobre su importancia contrasta con las discrepancias manifiestas sobre su contenido, alcance y forma de aplicacion. Buena parte de la literatura especializada considera que esto ?en parte- se debe a su condicion de concepto juridico indeterminado y por tanto con una formulacion ?abierta? se originan las dificultades de aplicacion a los casos concretos.Varios autores consideran que la indeterminacion es una ventaja, es de utilidad para brindar soluciones a la diversidad de casos que se presentan, atendiendo a la multiplicidad circunstancias y contextos , algunos vinculados con las diferencias culturales del papel y necesidades de la infancia en general y de cada nino, nina o adolescente en concreto. Algunos autores consideran que la indeterminacion es resultado de que el interes del menor es un principio del moderno Derecho de familia; no esta formulado como una regla con una estructura tipica con un(os) supuesto(s) y una consecuencia(s) normativa(s) . DANIEL O?DONNELL, en uno de los primeros trabajos disponibles en espanol sobre la Convencion sobre los Derechos del Nino, expreso de la siguiente forma las inquietudes que desperto la inclusion del interes superior en el instrumento internacional: Algunos recelan que este principio debilite la fuerza de la Convencion en cuanto afirmacion del nino como sujeto de derecho, pues el goce y ejercicio de todos lo derechos enumerados en ella estaria condicionado a eventuales conflictos con los intereses del propio nino. Otros se preguntan si este principio no permitiria condicionar el contenido de los derechos reconocidos en la Convencion, no tanto con base en supuestos conflictos en el bienestar del nino en casos concretos sino para la ninez en general, con base en valores ?superiores? de una sociedad o cultura .El reconocimiento de su importancia, asi como la preocupacion por el posible uso abusivo e irracional del principio, ha dado origen a diferentes formas de regulacion a nivel local en el intento de evitar que el mismo sea aplicado de un forma discrecional abusiva.En este trabajo parto de una distincion entre arbitrariedad, discrecionalidad y discrecionalidad abusiva. La primera especificamente proscrita, la segunda una practica aceptada en cuanto al margen para decidir que tienen los jueces, y la tercera (materia de preocupacion en este trabajo) seria la imposicion de preferencias, creencias o valores de los jueces en los asuntos que conocen y deben resolver, aprovechando ese margen de discrecionalidad que le otorga un concepto juridico indeterminado, en este caso el interes superior del nino.La discrecionalidad es ?la libertad de eleccion entre alternativas igualmente justas? . Se entiende que los jueces, en general las autoridades responsables de resolver un caso, tienen un margen de apreciacion al interpretar el alcance de un concepto juridico indeterminado como es el del interes del nino. Siguiendo a SOLETO MUNOZ, la discrecionalidad legal implica dotarle normativamente a una autoridad, que tiene que tomar una decision, la posibilidad de elegir entre mas de una opcion. La autora sostiene que Un sistema basado en la toma de decision discrecional crea inseguridad en las partes, que se hacen asesorar por expertos en la materia; un sistema discrecional hace creer a las partes que es posible obtener resoluciones mas favorables dependiendo de la sensibilidad del juez a cada caso; un decisor discrecional debe conocer toda la informacion disponible, lo que puede llevar retrasos y maniobras entre las partes? .A nivel doctrinal y jurisprudencial existe consenso sobre la distincion existente entre lo discrecional y lo arbitrario. Lo discrecional es aquello que ?se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso?; lo arbitrario ??no tiene motivacion respetable, sino -pura y simplemente- la conocida «sit pro rationes voluntas» o la que ofrece lo es tal que, escudrinando su entrana, denota, a poco esfuerzo de contrastacion su caracter de realmente indefinible su inautenticidad?? .Ejemplos de la necesidad de discrecionalidad en materia de ninez y adolescencia son multiples. A proposito de la privacion de la patria potestad, el TSE ha dejado en claro ?la variabilidad de las circunstancias que han de ser tenidas en cuenta para juzgar los actos de los padres exige conceder al Juez una amplia facultad discrecional de apreciacion, la cual tiene dificil acceso a la casacion; pero que, pese a ello, se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicacion exige tener siempre presente el interes del menor, informante tanto de la privacion de dicha patria potestad como de su mantenimiento . Existe una preocupacion recurrente, como se tratara mas adelante, en grandes sectores de la doctrina latinoamericana y anglosajona (en Espana tambien existen algunas voces en el mismo sentido) de que el interes del menor permita a los jueces (en general a las autoridades encargadas de su valoracion) imponer su opciones y valoraciones personales en los casos sujetos a su conocimiento, sin llegar a la arbitrariedad (no consideracion de hechos relevantes, no aplicacion de normas, falta de motivacion, violacion de precedentes sin justificacion), pero escudandose en ese concepto indeterminado. A eso, la imposicion de preferencias y restricciones a los derechos en nombre del interes del menor sin llegar a la arbitrariedad , es lo que en el marco de la presente tesis se ha denominado discrecionalidad abusiva.Identifique varias tecnicas que podrian usarse para reducir la discrecionalidad abusiva, algunas ligadas a la actividad legislativa y/o tecnica de regulacion del principio, una clausula abierta; definiendolo o asociandolo al cumplimiento de ciertos fines como su bienestar, desarrollo integral o sus derechos; estableciendo criterios normativos para su determinacion o ?en menor medida- predeterminando normativa las situaciones consideradas mas favorables al interes del menor.Otras se dirigen a la aplicacion del principio a casos concretos por parte de las autoridades competentes, para ello se establecen exigencias muy especificas de argumentacion ?justificacion- juridica. De acuerdo al estudio realizado toma una forma similar a la estructura del razonamiento judicial que se despliega cuando se efectua el llamado test de proporcionalidad (aplicacion del principio de proporcionalidad), que deberia considerarse un proceso adjudicativo de derechos.Finalmente, otras tienen presente los esfuerzos hechos desde la doctrina juridica para encontrar la mejor tecnica (grupo de casos, tesis de la ?unica respuesta correcta?, tecnica de adecuacion a los fines impuestos, etc.). Trabaje inicialmente con la hipotesis de que era suficiente establecer criterios previos para valorar que se entiende por ISM. En un caso concreto permitia encarar los riesgos derivados de la indeterminacion, esos criterios podian provenir del trabajo del legislador o de los jueces; sin embargo a medida que el trabajo avanzaba y se confrontaba con la experiencia de paises que aplican esta tecnica se hizo evidente que esto no era suficiente para disminuir los riesgos asociados a la discrecionaldiad abusiva, que eran fundamentales las reglas de interpretacion y las exigencias de motivacion, como medios idoneos para disminuir los riesgos de la indeterminacion del ISN.Considero que debe relativizarse el papel de la tecnica legislativa usada para regular el interes superior del menor, en el objetivo de disminuir los riesgos de la discrecionalidad abusiva y otorgarse una mayor importancia a la forma en que se justifican las decisiones. Por tanto, se debe examinar como se encara la argumentacion cuando se aplican conceptos juridicos indeterminados, el como se justifican las decisiones.Cuando se establecen criterios, normativos o jurisprudenciales, para evaluar el interes del menor estos actuarian como guias para la evaluacion del caso y la argumentacion/motivacion por parte del juez.La investigacion para la presente tesis se concentro en el estudio de la legislacion, la jurisprudencia y la doctrina de Bolivia, Colombia, Ecuador, Espana y Peru, esto sin perder de vista otros aportes nacionales relevantes como la venezolana, inglesa, alemana o norteamericana

Interés superior del menor: técnicas de reducción de la discrecionalidad abusiva